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1. Hat ein Arbeitnehmer ausländischer Herkunft eine Beschäftigung in den sog. Neuen Bundesländern unter Hinweis auf seine Sorge vor ausländerfeindlichen Übergriffen stets nachdrücklich abgelehnt, so ist der Arbeitgeber bei Schließung seiner Berliner Niederlassung nicht gehalten, ihm eine Weiterbeschäftigung am Betriebssitz in Mecklenburg-Vorpommern anzubieten.

2. Geht ein Fax zur Geltendmachung von Ansprüchen im Betrieb des Arbeitgebers an einem Freitag nach Dienstschluss kurz vor 18.00 Uhr ein, so wird ein Zugang dadurch erst am nächsten Arbeitstag bewirkt.

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Landesarbeitsgericht Berlin Im Namen des Volkes Urteil

6 Sa 1550/02 6 Sa 1564/02

Verkündet am 24.01.2003

In dem Rechtsstreit

pp

hat das Landesarbeitsgericht Berlin, 6. Kammer, auf die mündliche Verhandlung vom 24.01.2003 durch den Vorsitzenden Richter am Landesarbeitsgericht Corts sowie den ehrenamtlichen Richter Vieweg und die ehrenamtliche Richterin Bojanowski

für Recht erkannt:

Tenor:

1. Auf die Berufungen beider Parteien wird das Urteil des Arbeitsgerichts Berlin vom 24. Mai 2002 - 39 Ca 24753/99 - teilweise geändert und insgesamt neu gefasst.

2. Die Beklagte wird verurteilt, an den Kläger 2.454,42 EUR brutto nebst 4 % Zinsen auf 1.655,31 EUR seit dem 08. März 2000 und auf 799,11 EUR seit dem 29. März 2000 zu zahlen.

3. Die weitergehende Klage wird abgewiesen.

4. Im übrigen werden beide Berufungen zurückgewiesen.

5. Die Kosten des Rechtsstreits haben der Kläger zu 87,71 % und die Beklagte zu 12,29 % zu tragen.

6. Die Revision wird nicht zugelassen.

Tatbestand:

Der am ....... 1957 geborene Kläger stand seit dem 25. Oktober 1972 in den Diensten der D. I.-Werke GmbH (DIW), zuletzt als Schiffsbauhelfer. Auf sein Arbeitsverhältnis fanden kraft beiderseitiger Tarifbindung die tariflichen Bestimmungen der Berliner Metallindustrie Anwendung.

Zum 1. Februar 1998 übernahm die Beklagte im Wege des Betriebsteilübergangs die Tischlerei der DIW, wo der Kläger tätig war.

Eine Änderungskündigung der Beklagten vom 18. Januar 1999 zum 31. August 1999, wonach unter anderem der Arbeitsort des Klägers nicht nur Berlin, sondern auch alle anderen Baustellen der Beklagten sein sollte, nahm der Kläger unter Vorbehalt an, lehnte jedoch aus Sorge um seine Gesundheit wegen fremdenfeindlicher Übergriffe einen Einsatz am Sitz der Beklagten in M.-V. wiederholt ab. Durch Urteil des Bundesarbeitsgerichts vom 15. März 2001 - 2 AZR 151/00 - wurden die vorinstanzlichen Entscheidungen bestätigt, wonach die Änderung der Arbeitsbedingungen durch diese Kündigung sozialwidrig war.

Mit Schreiben vom 11. August 1999 kündigte die Beklagte dem Kläger wegen Stilllegung der Betriebsstätte in Berlin zum 29. Februar 2000.

Gegen diese Kündigung richtet sich die vorliegende Klage. Zugleich erhebt der Kläger diverse Forderungen für die Zeit von Dezember 1998 bis Februar 2000.

Das Arbeitsgericht Berlin hat dem Kündigungsschutzbegehren stattgegeben, die Klage im Übrigen aber abgewiesen. Zur Begründung hat es im Wesentlichen ausgeführt, die Beklagte habe es versäumt, dem Kläger eine Fortsetzung seines Arbeitsverhältnisses in ihrer Betriebsstätte in H. anzubieten. Ein solches Angebot sei nicht entbehrlich gewesen, weil die Beklagte trotz der wiederholten Weigerung des Klägers wegen der durch die beabsichtigte Stilllegung der Betriebsstätte in Berlin geänderten Umstände nicht davon habe ausgehen können, der Kläger werde eine Änderung des Arbeitsortes ab März 2000 weiter vorbehaltlos ablehnen.

Für Januar und Februar 2000 stehe dem Kläger kein restliches Arbeitsentgelt zu, weil er es böswillig unterlassen habe, in H. tätig zu werden. Mit seiner Annahme des Änderungsangebots unter Vorbehalt habe er zum Ausdruck gebracht, dass ihm eine Tätigkeit außerhalb Berlins bis zur gerichtlichen Klärung zumutbar gewesen sei.

Soweit der Kläger für Dezember 1998 bis April 1999 vermögenswirksame Leistungen verlange, sei die Klage unzulässig, weil er insoweit bereits im Vorprozess ein rechtskräftiges Urteil gegen die Beklagte erwirkt habe. Sein Verlangen nach Abgeltung von 37 Urlaubstagen für 1999 und sechs Urlaubstagen für 2000 sei unbegründet, weil die Ansprüche gemäß Nr. 2.6 UrlTV MetInd Bln bereits am 31. März 2000 bzw. 2001 erloschen seien, bevor der Kläger sie mit Schreiben seines Prozessbevollmächtigten vom 15. Juni 2001 geltend gemacht habe.

Die übrigen Forderungen seien gemäß Nr. 14 MTV MetInd Bln verfallen. Nach Verkündung des Urteils des Landesarbeitsgerichts am 15. März 2001 hätten sie binnen drei Monaten geltend gemacht werden müssen. Der für einen Zugang des Schreibens seines Prozessbevollmächtigten beweisbelastete Kläger habe mit dem Hinweis auf das Sendeprotokoll von dessen Faxgerät keinen tauglichen Beweis angetreten, weil dieses Protokoll nichts über einen tatsächlichen Zugang beim Empfänger aussage.

Gegen dieses ihr am 17. Juli 2002 zugestellte Urteil richtet sich die am 15. August 2002 eingelegte und am 3. September 2002 begründete Berufung der Beklagten. Sie rügt, dass auf die Möglichkeit einer anderweitigen Weiterbeschäftigung des Klägers erst dann einzugehen gewesen wäre, wenn sich aus dessen Vortrag ergeben hätte, an welche Art Beschäftigung er denke. Jedenfalls sei bei Ablauf der Kündigungsfrist kein Arbeitsplatz im Bereich der gewerblichen Arbeitnehmer frei gewesen. Schließlich sei eine Weiterbeschäftigung des Klägers in ihrem Betrieb in H. weder dem Kläger noch ihr zumutbar gewesen. So hätte die Fahrzeit von Berlin mit dem Auto über zweieinhalb Stunden betragen. Außerdem habe der Kläger noch im Verhandlungstermin vor dem Arbeitsgericht im Vorprozess am 8. Juli 1999 deutlich gemacht, dass für ihn ein Einsatz in den Neuen Bundesländern wegen der dortigen Fremdenfeindlichkeit und der damit für ihn verbundenen Gefahr für Leib oder Leben auf keinen Fall in Betracht käme. Angesichts der in diesem Zusammenhang vom Kläger gegen sie erhobenen Vorwürfe sei es auch ihr unzumutbar gewesen, dem Kläger eine Beschäftigung dort anzubieten.

Die Beklagte beantragt,

die Klage unter Änderung des angefochtenen Urteils insgesamt abzuweisen.

Der Kläger beantragt,

die Berufung der Beklagten zurückzuweisen,

und aufgrund eigener, am 16. August 2002 eingegangener und nach entsprechender Verlängerung der Begründungsfrist am 24. September 2002 begründeter Berufung,

die Beklagte unter Änderung des angefochtenen Urteils zu verurteilen, an ihn 13.829,13 EUR brutto nebst 4% Zinsen auf den sich aus 1.655,31 EUR brutto ergebenden Nettobetrag seit dem 8. März 2000 und auf den sich aus 799,11 EUR brutto ergebenden Nettobetrag seit dem 29. März 2002 sowie 5% Zinsen über dem jeweiligen Basiszinssatz auf 11.374,71 EUR brutto seit dem 21. August 2001 zu zahlen.

Dass in H. ab dem 1. März 2000 kein Arbeitsplatz frei gewesen sei, bestreitet der Kläger mit Nichtwissen. Außerdem habe die Beklagte versäumt, eine Sozialauswahl durchzuführen, die aufgrund seiner langen Betriebszugehörigkeit zu seinen Gunsten ausgefallen wäre. Ob ihm die Arbeit dort unzumutbar gewesen sei, hätte die Beklagte durch Ausspruch einer entsprechenden Änderungskündigung ergründen müssen.

Hinsichtlich seines Anspruchs auf restliches Arbeitsentgelt für Januar und Februar 2000 habe das Arbeitsgericht übersehen, dass nach der Änderungskündigung der Beklagten Berlin weiterhin Arbeitsort habe bleiben sollen. Dort sei ihm aber keine Tätigkeit angeboten worden.

Vermögenswirksame Leistungen seien tatsächlich nur noch für die Zeit ab Mai 1999 einzufordern. Hinsichtlich der übrigen Zahlungsansprüche könne nunmehr tauglicher Beweis durch das Sendeprotokoll vom 15. Juni 2001 angetreten werden. Seine Urlaubsansprüche seien nicht verfallen, weil er mit Rücksicht auf eine weitere außerordentliche und hilfsweise ordentliche Kündigung der Beklagten vom 28. April 1999 und die hier streitige Kündigung vom 11. August 1999 in diesem und im folgenden Jahr keinen Urlaub habe nehmen können.

Die Beklagte beantragt,

die Berufung des Klägers zurückzuweisen.

Sie verweist darauf, dass die Arbeitszeit in ihrem Betrieb freitags spätestens um 16.00 Uhr ende. Davon abgesehen sei das Fax des Klägervertreters bei ihr auch niemals eingegangen.

Wegen der weiteren Einzelheiten des Parteivorbringens wird auf den Tatbestand des angefochtenen Urteils und die in der Berufungsinstanz gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen Bezug genommen.

Das Gericht hat die Zeugen Ö., K. und P. gemäß Beschluss vom 15. November 2002 zu einem Gespräch des Klägers mit dem Betriebsleiter der Berliner Niederlassung der Beklagten am 3. Januar 2000 uneidlich vernommen. Von der Protokollierung der Aussagen ist im Einverständnis der Parteien abgesehen worden.

Entscheidungsgründe:

1. Die Berufung der Beklagten ist begründet.

1.1 Soweit der Tenor eine Abweisung "im Übrigen" enthält, beruht dies auf einem Missverständnis, das indessen nicht einmal kostenrechtlich Auswirkungen nach sich gezogen hat.

1.2 Das Arbeitsverhältnis des Klägers ist durch die ordentliche Kündigung der Beklagten vom 11. August 1999 fristgemäß zum 29. Februar 2000 aufgelöst worden.

1.2.1 Die Kündigung des unstreitig unter Kündigungsschutz stehenden Arbeitsverhältnisses des Klägers ist nicht sozial ungerechtfertigt, sondern durch dringende betriebliche Bedürfnisse bedingt, die einer Weiterbeschäftigung des Klägers entgegenstanden (§ 1 Abs. 2 Satz 1 Alt. 3 KSchG). Dies ergab sich daraus, dass der Arbeitsplatz des Klägers in der Berliner Betriebsstätte der Beklagten aufgrund deren Schließung zum 29. Februar 2000 entfallen ist, ohne dass der Kläger in der verbliebenen Betriebsstätte in H. hätte weiterbeschäftigt werden können.

1.2.1.1 So hat sich der Kläger auch in der Berufungsinstanz darauf beschränkt, das Fehlen eines freien Arbeitsplatzes in H. mit Nichtwissen zu bestreiten, ohne aufzuzeigen, wie er sich seine anderweitige Beschäftigung vorstellt (zu diesem Erfordernis BAG, Urteil vom 24.3.1983 - 2 AZR 21/82 - BAGE 42 151 = AP KSchG 1969 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 12 zu B II 2 a der Gründe).

1.2.1.2 Davon abgesehen lässt das Unterlassen des Arbeitgebers, dem Arbeitnehmer vor Ausspruch einer Beendigungskündigung ein entsprechendes Änderungsangebot zu unterbreiten, diese Kündigung nur sozialwidrig erscheinen, wenn der Arbeitnehmer einem solchen Angebot zumindest unter Vorbehalt zugestimmt hätte. Obschon nun der Hinweis des Arbeitnehmers auf eine anderweitige Beschäftigungsmöglichkeit regelmäßig zugleich auch den Vortrag enthält, mit der damit verbundenen Änderung der Arbeitsbedingungen zumindest unter Vorbehalt einverstanden zu sein (BAG, Urteil vom 27.9.1984 - 2 AZR 62/83 - BAGE 47, 26 = AP KSchG 1969 § 2 Nr. 8 zu B II 3 d, bb der Gründe), und nicht jede Erklärung eines Arbeitnehmers im Vorfeld einer Kündigung den Arbeitgeber von seiner Last entbindet, als milderes Mittel gegenüber der Beendigungskündigung lediglich eine Änderungskündigung auszusprechen (BAG, Urteil vom 21.9.2000 - 2 AZR 385/99 - AP KSchG 1969 § 1 Betriebsbedingte Kündigung Nr. 111 zu B IV 2 d, dd der Gründe), war ein Angebot auf Weiterbeschäftigung des Klägers am Betriebssitz der Beklagten in H. vorliegend doch entbehrlich.

Zum einen muss nach ständiger Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts (wie vor Nr. 8 zu B II 3 c, aa der Gründe und Nr. 111 zu B IV 2 f, aa der Gründe) die Weiterarbeit auf einem anderen Arbeitsplatz dem Arbeitnehmer zumutbar sein, was vorliegend schon angesichts von mehr als zweieinhalb Stunden Wegezeit von Berlin nach H. nicht der Fall war. Außerdem hätte das zu erwartende Nettoeinkommen des Klägers bei einer dauerhaften Beschäftigung in Mecklenburg-Vorpommern unter dem von ihm in Berlin bezogenen Arbeitslosengeld gelegen. Zum anderen hat der Kläger noch in der Berufungsinstanz es als geradezu lebensgefährlich bezeichnet, angesichts der damaligen ausländerfeindlichen Übergriffe in H. Unterkunft zu nehmen, ohne eine nachhaltige Besserung in der kurzen Zeit bis Anfang März 2000 zu behaupten. Unter diesen Umständen konnte nicht davon ausgegangen werden, dass der Kläger ein entsprechendes Änderungsangebot der Beklagten auch nur unter Vorbehalt angenommen hätte. Dementsprechend hat er sich, seiner prozessualen Wahrheitspflicht gemäß § 138 Abs. 1 ZPO genügend, auch erstinstanzlich lediglich auf die theoretische Betrachtung beschränkt, dass die Stilllegung der Betriebsstätte in Berlin möglicherweise eine andere Reaktion bei ihm gezeitigt hätte.

1.2.2 Wegen fehlerhafter Sozialauswahl gemäß § 1 Abs. 3 Satz 1 Hs. 1 KSchG konnte die Kündigung schon deshalb nicht sozial ungerechtfertigt sein, weil der Kläger mangels Versetzbarkeit aufgrund Direktionsrechts der Beklagten nicht mit Helfern in der Betriebsstätte in H. vergleichbar war (zu diesem Erfordernis BAG, Urteil vom 15.6.1989 - 2 AZR 580/88 - BAGE 62, 116 = AP KSchG 1969 § 1 Soziale Auswahl Nr. 18 zu B II 2 c der Gründe).

2. Der Berufung des Klägers konnte nur teilweise Erfolg beschieden sein.

2.1 Die Berufung ist teilweise bereits unzulässig. Hinsichtlich des Anspruchs auf vermögenswirksame Leistungen für Dezember 1998 bis April 1999 hat der Kläger entgegen § 520 Abs. 3 Satz 2 Nr. 2 ZPO nichts für eine Rechtsverletzung durch das angefochtene Urteil vorgebracht, sondern sogar eingeräumt, dass dieses insoweit zutreffend sei, ohne jedoch seine Klageforderung entsprechend zu beschränken.

2.2 In der Sache ist die Berufung nur teilweise begründet.

2.2.1 Der Kläger hat Anspruch auf restliches Arbeitsentgelt für Januar und Februar 2000 in Höhe von 1.655,31 bzw. 799,11 EUR gemäß § 615 Satz 1 BGB.

2.2.2.1 Aufgrund der gerichtlichen Feststellung, dass die Änderung der Arbeitsbedingungen durch die Kündigung vom 18. Januar 1999 sozial ungerechtfertigt war, galt diese Kündigung gemäß § 8 KSchG als von Anfang an rechtsunwirksam. Damit befand sich die Beklagte gemäß § 296 Satz 1 BGB in Annahmeverzug, den sie nur durch ein Angebot, den Kläger wieder in ihrer Betriebsstätte in Berlin zu beschäftigen, hätte beenden können. Ein solches Angebot hat sie jedoch nicht zu beweisen vermocht (§ 286 Abs. 1 Satz 1 ZPO).

Zwar hatte der Zeuge P. als damaliger Niederlassungsleiter in einem handschriftlichen Schreiben vom 3. Januar 2000 (Ablichtung Bl. 83 d.A.) der Beklagten mitgeteilt, dem Kläger bei dessen Erscheinen im Betrieb am Morgen dieses Tages gesagt zu haben, sein Arbeitsort sei zwar in H., er könne aber bis auf weiteres in Berlin arbeiten, womit dieser sich jedoch nicht einverstanden erklärt habe. Bereits unter dem 9. Februar 2000 hat der Niederlassungsleiter dann aber dem Kläger bestätigt, ihm am Morgen des 3. Januar 2000 gesagt zu haben, einer der Geschäftsführer der Beklagten lehne seine Arbeitskraft in Berlin ab. Eine Erklärung zu diesen Abweichungen hat der Zeuge bei seiner Vernehmung nicht zu geben vermocht. Er hat sich auch nicht in der Lage gesehen, die eine oder die andere Version aus der Erinnerung zu bestätigen.

Der Zeuge Ö., der den Kläger seinerzeit begleitet hatte, hat dessen Version bestätigt, der Niederlassungsleiter habe dem Kläger nach einem Telefonat gesagt, in Berlin keine Arbeit für ihn zu haben. Dies ist auch vom Zeugen Kajacan, einem damaligen Kollegen des Klägers bestätigt worden.

2.2.2.2 Betragsmäßig hat sich der Kläger für Januar 2000 auf den in der Lohnabrechnung der Beklagten (Ablichtung Bl. 19 d.A.) ausgewiesenen Abzugsbetrag von 3.349,14 DM (1.655,31 EUR) beschränkt. Für Februar 2000 standen ihm (24,99 x 63 =) 1.574,33 DM zu, von denen er 1.562,93 DM (799,11 EUR) verlangt hat (§ 308 Abs. 1 ZPO). Der Stundenlohn von 24,99 DM war entgegen der Ansicht der Beklagten zugrunde zu legen, weil er von ihr in der Änderungskündigung vom 18. Januar 1999 als der bislang gezahlte Tariflohn bezeichnet worden war, den sie dann auch in ihren Abrechnungen für Januar und Februar 2000 (Ablichtung Bl. 19 und 24 d.A.) ausgewiesen hat.

2.2.2.3 Böswilliges Unterlassen anderweitigen Erwerbs gemäß § 615 Satz 2 BGB brauchte sich der Kläger keinesfalls entgegenhalten zu lassen, nachdem die Beklagte selbst eingeräumt hat, dass ihm eine Tätigkeit in H. aufgrund der langen Wegezeit nicht zumutbar war.

2.2.2.4 Die dreimonatige Ausschlussfrist hat der Kläger mit seinen Klagerweiterungen vom 24. Februar und 23. März 2000 gewahrt.

2.2.3 Ein Anspruch des Klägers auf Abgeltung von Urlaubstagen für 1999 und 2000 hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung verneint (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Die unwirksamen Kündigungen hinderten den Kläger nicht, ein Urlaubsverlangen an die Beklagte zu richten, um diese damit zugleich in Verzug zu setzen. Sie machten ein Urlaubsverlangen auch nicht entbehrlich (vgl. BAG, Urteil vom 21.9.1999 - 9 AZR 705/98 - BAGE 92, 299 = AP BUrlG § 7 Abgeltung Nr. 77 zu II c der Gründe).

2.2.4 Auch die restliche Zahlungsforderung des Klägers hat das Arbeitsgericht mit zutreffender Begründung wegen Versäumung der dreimonatigen Ausschlussfrist abgewiesen (§ 69 Abs. 2 ArbGG). Aus dem in Ablichtung zur Akte gereichten Sendebericht (Bl. 193 d.A.) ergab sich, dass die Übertragung am 15. Juni 2001 erst um 17.52 Uhr vorgenommen worden ist. Dies hätte jedoch an diesem Tag keinen Zugang mehr gemäß § 130 Abs. 1 Satz 1 BGB bewirken können. Bei Eingang eines Fax an einem Freitag nach 16.00 Uhr in einem Bauunternehmen ist erst mit einer Kenntnisnahme am folgenden Arbeitstag zu rechnen (OLG Rostock, Urteil vom 24.9.1997 - 5 U 23/96 - NJW-RR 1998, 526). Dass das Büro im Betrieb der Beklagten am 15. Juni 2001 tatsächlich doch noch bis 18.00 Uhr besetzt war, hat die Beklagte in Abrede gestellt, ohne dass der Kläger dem entgegengetreten ist. Darauf, dass ein Sendebericht für sich allein nicht geeignet ist, den Zugang einer per Fax versandten Erklärung zu beweisen (BAG, Urteil vom 14.8.2002 - 5 AZR 169/01 - zu II 3 b der Gründe, z.V.b.) kam es sonach nicht an.

Für den Fristbeginn mit Verkündung des unanfechtbaren Urteils des Bundesarbeitsgerichts im Änderungsschutzprozess am 15. März 2001 spielte es keine Rolle, dass der Prozessbevollmächtigte des Klägers vom Inhalt dieser Entscheidung erst am folgenden Tag durch telefonische Erkundigung hat Kenntnis nehmen können, weil eine Kenntnisnahme bereits durch Anwesenheit im Verkündungstermin möglich gewesen war.

2.2.5 Rechtshängigkeitszinsen in Höhe von 4% auf den zugesprochenen Betrag stehen dem Kläger gemäß §§ 288 Abs. 1 Satz 1 a.F., 291 BGB, §§ 253 Abs. 1, 261 Abs. 1, 495 ZPO, § 46 Abs. 2 Satz 1 ArbGG zu.

3. Die Kostenentscheidung beruht auf §§ 92 Abs. 1 Satz 1, 97 Abs. 1 ZPO.

Die Voraussetzungen des § 72 Abs. 2 ArbGG für eine Zulassung der Revision waren nicht erfüllt.

Ende der Entscheidung